Archivé - Document de consultation sur le chalandage fiscal – Le problème et les solutions possibles

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Remarque : Une consultation n'est pas un sondage. N'envoyez donc pas d'observations multiples ou en double.

Document des consultations :

Le gouvernement demande aux personnes intéressées de lui soumettre d’ici le 13 décembre 2013 leurs commentaires sur les différents éléments exposés dans le présent document.

Les commentaires peuvent être transmis par courriel à l’adresse suivante : Treaty.Shopping-Chalandage.Fiscal@fin.gc.ca.

Il est également possible de transmettre des commentaires écrits à l'adresse suivante :

Chalandage fiscal
Ministère des Finances
L’Esplanade Laurier
17e étage, tour Est
140, rue O’Connor
Ottawa, Canada  K1A 0G5

Par souci de transparence, le ministère des Finances affichera les commentaires sur son site Web avec le consentement de leurs auteurs. Nous demandons donc aux personnes qui font des commentaires d’indiquer si elles souhaitent ou non que le ministère des Finances :

  • affiche les commentaires sur son site Web;
  • indiquent le nom de l’auteur des commentaires ou de l’organisation qu’il représente.

Nous demandons aussi que les commentaires devant être affichés sur le site Web du ministère soient présentés sous forme de document électronique (PDF ou fichier texte).

Le ministère des Finances affichera uniquement les commentaires dans les cas où l’auteur aura indiqué clairement son consentement à cette pratique.

Les commentaires reçus par le ministère des Finances seront assujettis à la Loi sur l’accès à l’information et pourraient être divulgués en vertu de celle‑ci. Si le ministère reçoit une demande d’accès à l’information visant des commentaires, l’auteur sera consulté en conformité avec l’article 27 de cette même loi.

Questions – Récapitulation

Question 1 – Le gouvernement invite les personnes intéressées à soumettre des commentaires sur les avantages et les inconvénients d’une approche fondée sur les lois nationales, d’une approche fondée sur les conventions fiscales ou d’une approche mixte.

Question 2 – Le gouvernement invite les personnes intéressées à présenter leurs commentaires sur les mérites respectifs des différentes approches mises de l’avant par l’OCDE au regard du chalandage fiscal ainsi que sur d’autres approches ou catégories de règles, le cas échéant, que le Canada devrait étudier aux fins d’évaluer quel est le meilleur moyen de régler le problème du chalandage fiscal.

Question 3 – Le gouvernement invite les personnes intéressées à soumettre leurs points de vue sur la question de savoir s’il faudrait préconiser une approche générale par opposition à une approche relativement plus spécifique et objective.

Question 4 – Le gouvernement invite les personnes intéressées à faire part de leurs opinions sur la question de savoir si un critère fondé sur le principal objectif, incorporé aux lois fiscales nationales, constituerait un moyen efficace de prévenir le chalandage fiscal et d’assurer un degré de certitude adéquat du point de vue des contribuables.

Question 5 – Le gouvernement souhaite obtenir des commentaires des personnes intéressées sur la question de savoir laquelle des approches (approche fondée sur le principal objectif ou approche plus spécifique) permet d’établir le meilleur équilibre général entre efficacité, degré de certitude, simplicité et facilité d’application.

Question 6 – Pour les personnes intéressées qui préfèrent une approche plus spécifique à une approche fondée sur le principal objectif, le gouvernement souhaite obtenir des commentaires sur la définition des conditions et des exceptions (activités commerciales importantes, avantages dérivés, etc.) à prévoir si l’on opte pour une approche plus spécifique, de même que sur les autres exceptions à envisager avec une telle approche pour s’assurer qu’elle est efficace, que son application est raisonnablement claire et que ses résultats sont prévisibles.

Question 7 – Le gouvernement invite les personnes intéressées à faire part de leurs opinions sur la question de savoir si une règle nationale anti-chalandage fiscal devrait s’appliquer à partir du moment où une convention fiscale comporte une règle anti‑chalandage fiscal exhaustive.


Chalandage fiscal – Le problème et les solutions possibles

Table des matières

Introduction

1. Chalandage fiscal – Caractéristiques
2. Chalandage fiscal – La position du Canada
3. Contestations devant les tribunaux au Canada
4. Preuves de l’existence du chalandage fiscal
5. Conséquences non désirées du chalandage fiscal
6. Approches possibles pour prévenir le chalandage fiscal

7. Établir un juste équilibre entre règles générales et règles spécifiques

8. Processus de consultation
9. Questions – Récapitulation

ANNEXE

Introduction

Tel qu’indiqué dans le Plan d’action économique de 2013, le gouvernement continue de négocier activement et de conclure des conventions fiscales dans le but de réduire les obstacles au commerce et aux investissements internationaux, de contrer l’évasion fiscale et l’évitement fiscal, de resserrer les relations économiques bilatérales du Canada et d’ouvrir de plus vastes perspectives aux entreprises canadiennes à l’étranger. Les conventions fiscales servent de façon générale à la promotion de ces objectifs économiques en établissant des règles de prévention des situations de double imposition et en réduisant les taux de retenue d’impôt applicables aux paiements transfrontaliers. Le Canada est actuellement partie à plus de 90 conventions fiscales en vigueur, et d’autres conventions sont en cours de négociation; le Canada entend maintenir un réseau étendu et efficace de conventions fiscales.

Parallèlement, dans la mesure où les conventions fiscales ont notamment pour but de prévenir l’évitement fiscal et l’évasion fiscale, il doit exister des mesures de protection afin d’éviter que des contribuables abusent des conventions fiscales conclues par le Canada. On parlera de chalandage fiscal dans les cas où, par exemple, une personne qui ne peut se prévaloir des avantages découlant d’une convention fiscale conclue par le Canada a recours à une entité située dans un pays avec lequel le Canada a conclu une telle convention pour acheminer vers ce pays des revenus ou bénéfices gagnés ou réalisés au Canada, et ainsi profiter indirectement d’allègements au titre de l’impôt canadien sur le revenu. Ainsi que cela est décrit aux sections 1 et 5 du présent document, le chalandage fiscal va à l’encontre des buts sous‑jacents aux conventions fiscales bilatérales du Canada et pose un risque pour l’assiette fiscale canadienne.

Il peut être ardu de faire la distinction entre une utilisation acceptable des conventions fiscales et le chalandage fiscal, étant donné la complexité des opérations internationales et le degré de sophistication de plus en plus élevé de la planification fiscale internationale. Il existe néanmoins des preuves directes et des preuves circonstancielles établissant que le chalandage fiscal existe bel et bien, et que ses conséquences non voulues sont de taille. Beaucoup d’autres pays sont plus à même de se prémunir contre le chalandage fiscal, que ce soit en raison de décisions favorables rendues par les tribunaux ou parce qu’ils ont incorporé des mesures plus rigoureuses dans leurs lois ou leurs conventions fiscales pour freiner ce genre de pratiques.

L’objectif des présentes consultations consiste à examiner un éventail d’approches envisageables pour contrer le chalandage fiscal au Canada. Le présent document servira d’outil de référence pour alimenter la discussion en vue de trouver une solution pragmatique au problème du chalandage fiscal, les principaux buts consistant à faire en sorte que le Canada demeure une destination attirante pour les investissements étrangers et que les objectifs des conventions fiscales du Canada soient atteints.

Dans la première section du présent document, nous définissons le chalandage fiscal. La deuxième section expose la position du Canada face au chalandage fiscal. La troisième section traite de causes récentes entendues par les tribunaux. La quatrième section décrit les éléments démontrant l’existence du chalandage fiscal. La cinquième section explique les conséquences non voulues du chalandage fiscal. La sixième section esquisse les approches possibles en vue de prévenir le chalandage fiscal. La septième section aborde des moyens possibles d’établir un juste équilibre entre des règles générales et des règles spécifiques. La huitième section présente une conclusion et décrit le processus de consultation, tandis que la neuvième récapitule les questions et les considérations à propos desquelles le gouvernement souhaite recueillir les commentaires des personnes intéressées.

1. Chalandage fiscal – Caractéristiques

Le concept de « chalandage fiscal » correspond en général à une situation où une personne qui n’a pas droit aux avantages d’une convention fiscale fait appel à une entité intermédiaire qui, elle, y a droit, de manière à obtenir indirectement les avantages en question[1]. On considère généralement qu’une telle pratique constitue un usage « abusif » des conventions fiscales[2].

La définition ci-dessus couvre une panoplie d’arrangements, mais de manière générale le Canada a considéré qu’il y avait chalandage fiscal lorsque les circonstances suivantes étaient réunies[3] :

  • Une entité (« entité intermédiaire ») qui réside dans un pays avec lequel le Canada a conclu une convention fiscale se prévaut des dispositions de cette convention pour obtenir une réduction de l’impôt canadien payable par ailleurs à l’égard de revenus gagnés au Canada;
  • Les personnes ou entités qui sont propriétaires de l’entité intermédiaire ou qui en détiennent le contrôle sont principalement des résidents d’un pays tiers qui n’ont pas droit aux mêmes avantages aux termes d’une convention (« résidents d’un pays tiers »);
  • L’entité intermédiaire paie peu d’impôts dans son pays de résidence, voire pas du tout, au titre du revenu gagné au Canada (en tenant compte des montants déductibles versés à des résidents d’un pays tiers[4] et d’autres éléments pertinents du régime fiscal du pays de résidence de l’entité intermédiaire);
  • L’entité intermédiaire n’exerce pas d’activités commerciales réelles et importantes dans son pays de résidence (autres que la gestion de revenus de placement).

Lorsque ces circonstances sont réunies, il y a une forte preuve indiquant que l’une des principales raisons de l’existence de l’entité intermédiaire consiste à recevoir les revenus à l’intention de résidents du pays tiers (ce qui constitue un cas de chalandage fiscal)[5] . Dans une situation de ce genre, le Canada serait justifié de refuser d’accorder les avantages de la convention. On considère généralement que le recours à de telles entités intermédiaires (ou « relais ») constitue un usage abusif des conventions fiscales et va à l’encontre de l’objet et des buts de ces dernières, étant donné que les avantages qui en découlent sont demandés par une entité qui n’a pas de fondement économique ni d’objet véritable, et qu’ils profitent à un résident d’un pays tiers qui n’y a pas droit directement. En général, plus la présence commerciale ou économique d’une entité est importante dans un État donné, moins cette entité est susceptible d’être associée à un cas de chalandage fiscal. Dans la pratique, le caractère inapproprié d’un arrangement donné est étroitement lié au degré d’artificialité du montage fiscal et au manque de substance économique de l’entité intermédiaire.  

2. Chalandage fiscal – La position du Canada

Depuis nombre d’années, le Canada transmet constamment le message qu’il entend contester les mécanismes de chalandage fiscal. Il a clairement exposé cette position dans l’explication technique de 1995 portant sur l’article XXIX A (« Restrictions apportées aux avantages ») du troisième protocole à la Convention fiscale entre le Canada et les États‑Unis (aux termes de cet article, seules les personnes satisfaisant à des critères objectifs spécifiques peuvent généralement se prévaloir des avantages de la convention) :

« […] Le Canada préfère s’appuyer sur des règles générales anti‑évitement pour contrer les arrangements de chalandage fiscal passant par les États‑Unis. […] Le paragraphe 7 [qui établit que l’article en question n’empêche nullement un État d’appliquer ses règles anti‑abus] a été incorporé à la demande du Canada pour confirmer que les dispositions de l’article XXIX A, y compris le fait qu’elles s’appliquent uniquement pour l’application de la Convention par les États‑Unis, ne doivent pas être perçues comme limitant le droit de chaque État partie d’invoquer les règles anti‑abus applicables. Par exemple, le Canada conserve le droit d’appliquer de telles règles pour contrer les arrangements abusifs faisant intervenir un chalandage fiscal via les États‑Unis […] »[6] [traduction]

De plus, même si cela ne se limitait pas à l’abus des conventions fiscales au moyen du chalandage fiscal, le budget de 2004 prévoyait la modification de la règle générale anti-évitement (« RGAE ») énoncée au paragraphe 245(4) de la Loi de l’impôt sur le revenu et l’adjonction de l’article 4.1 de la Loi sur l’interprétation des conventions en matière d’impôts sur le revenu afin de préciser l’application de cette RGAE dans le contexte des conventions fiscales.

Le Canada participe activement aux travaux de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) sur le modèle de convention fiscale, et il a appuyé la préparation des Commentaires de l’OCDE sur l’usage inapproprié des conventions (se reporter à la section 1 de l’annexe). De fait, le Canada a incorporé à ses conventions fiscales certaines des approches proposées par l’OCDE pour contrer le chalandage fiscal. Par exemple, les entités admissibles à un régime fiscal préférentiel ne peuvent se prévaloir des avantages de bon nombre des conventions fiscales conclues par le Canada[7]. De plus, le Canada a intégré à 16 de ses conventions fiscales, et en particulier à ses conventions les plus récentes, un critère dit de l’objectif principal[8]. Ce critère, qui est décrit plus en détail dans la suite du document, sert à refuser les avantages prévus par une convention fiscale lorsque l’un des principaux objectifs des opérations effectuées consiste à obtenir ces avantages. Également, le Canada a conclu une disposition exhaustive de restriction bilatérale des avantages dans le cinquième protocole à la Convention fiscale entre le Canada et les États‑Unis.

En outre, l’Agence du revenu du Canada (ARC) exprime publiquement depuis déjà longtemps son intention de s’opposer au chalandage fiscal[9]; d’ailleurs, ainsi que cela est mentionné dans la suite du document, elle a contesté plusieurs cas de chalandage fiscal devant les tribunaux. Bref, le Canada prend des mesures depuis plus de 20 ans dans le but de contrer le chalandage fiscal.

3. Contestations devant les tribunaux au Canada

À une exception près, les tribunaux canadiens n’ont pas soutenu les positions du gouvernement lorsqu’il est question de chalandage fiscal. Tel que discuté plus en détail ci-dessous, les tribunaux canadiens ont généralement reconnu l’existence de cas de chalandage fiscal au vu des faits présentés devant eux, mais ils n’ont pu toutefois réussir à trouver une politique de convention fiscale claire ou l’intention des législateurs afin de refuser l’application d’un avantage d’une convention fiscale lors d’un tel arrangement.

La position du Canada au regard du chalandage fiscal est conforme à la décision rendue par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Crown Forest Industries[10], le tribunal concluant que le chalandage fiscal était contraire à l’objet de la Convention entre le Canada et les États‑Unis. Bien que le jugement ait été fondé sur la signification du concept de « résident d’un État contractant » pour l’application de la Convention, le juge Iacobucci, énonçant la décision unanime de la Cour, a observé que l’argument du contribuable revenait à dire qu’une société étrangère (en l’instance, une société constituée aux Bahamas) pouvait être résidente des États‑Unis pour l’application de la Convention sans être « assujettie à aucun impôt aux États‑Unis », et que cette possibilité était « fort peu souhaitable ». Dans ce contexte, il a écrit ce qui suit au sujet du chalandage fiscal :

« […] Cela pourrait encourager la “course aux traités” grâce auxquels des entreprises pourraient faire passer leurs revenus par certains États de manière à se prévaloir de bénéfices destinés aux seuls résidents des États contractants. Ce résultat serait manifestement contraire à la raison pour laquelle le Canada a cédé sa compétence en matière fiscale à titre de pays source du revenu, à savoir que les États‑Unis, à titre de pays de résidence, imposeraient ce revenu. »[11] 

Toutefois, c’est plus d’une décennie après la décision rendue dans l’affaire Crown Forest Industries qu’a été entendue la cause principale en ce qui concerne le chalandage fiscal et la RGAE au Canada, et la décision a été en faveur du contribuable. Dans l’affaire MIL (Investments) S.A.[12], le contribuable était une société constituée aux îles Caïmans (avec lesquelles le Canada n’a pas conclu de convention fiscale) et prorogée au Luxembourg (qui est partie à une convention fiscale) peu avant la réalisation de gains en capital à la suite de la disposition de biens canadiens imposables[13]. Par suite de sa prorogation au Luxembourg, la société est devenue résidente de ce pays pour l’application de la convention fiscale entre le Canada et le Luxembourg, ce qui lui permettait de se prévaloir de cette convention pour demander une exonération de l’impôt canadien à l’égard du gain en capital. La Couronne a soutenu qu’il s’agissait d’un cas de chalandage fiscal et, par le fait même, d’un abus des dispositions de la convention prévoyant l’exonération du gain en capital pour l’application de l’impôt canadien. La Cour canadienne de l’impôt a conclu que la RGAE ne s’appliquait pas en l’instance et que la convention ne comportait pas de règle anti‑abus inhérente. Voici un extrait de la décision rendue par la Cour :

« Je ne crois pas qu’il soit possible d’utiliser les remarques incidentes du juge Iacobucci pour tirer une conclusion prima facie d’abus découlant du choix de la convention fiscale la plus avantageuse. Le choix d’un régime étranger par opposition à un autre n’a rien de foncièrement approprié ou inapproprié en soi. L’avocat de l’intimée a fait remarquer à juste titre que le choix d’une juridiction où le fardeau fiscal est peu élevé peut constituer un élément de preuve convaincant de l’objet fiscal inhérent à une opération qui est apparemment une opération d’évitement, mais le choix d’une convention fiscale pour minimiser l’impôt ne peut en soi être perçu comme une stratégie abusive. C’est l’utilisation de la convention fiscale choisie qui doit être examinée. »[14]

Dans une courte décision, la Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel interjeté par la Couronne de la décision rendue dans l’affaire MIL (Investments), concluant qu’elle ne pouvait déterminer un objet de la disposition d’exonération de la convention dont l’abus justifierait une interprétation divergeant du sens ordinaire du libellé de la disposition. Cette décision constitue une déclaration particulièrement forte de la Cour d’appel fédérale, qui indique que les tribunaux canadiens doivent disposer d’une orientation législative plus complète avant de pouvoir conclure que le chalandage fiscal constitue un usage inapproprié (et abusif) des conventions fiscales.

Dans l’affaire Prévost Car Inc.[15], l’ARC contestait un cas de chalandage fiscal en arguant que l’entité relais n’était pas le « bénéficiaire effectif » du revenu de source canadienne à l’égard duquel les avantages conférés par la convention étaient demandés. Il était question de dividendes versés à l’égard des actions d’une société résidente du Canada qui étaient détenues par une société néerlandaise, appartenant elle‑même à des actionnaires qui étaient des sociétés de la Suède et du Royaume‑Uni. Le taux de retenue d’impôt applicable aux dividendes versés à la société de portefeuille néerlandaise était plus bas qu’il ne l’aurait été si les dividendes avaient été payés directement aux sociétés actionnaires en Suède et au Royaume‑Uni. Malgré le fait que la convention d’actionnaires exigeait essentiellement que la société de portefeuille néerlandaise transfère à ses actionnaires, à titre de dividendes, tout montant de dividende reçu de sa filiale canadienne, la Cour canadienne de l’impôt a conclu que la société de portefeuille intermédiaire néerlandaise était le bénéficiaire effectif des dividendes; la Cour d’appel fédérale a confirmé le bien‑fondé de l’interprétation du concept de bénéficiaire effectif par la Cour canadienne de l’impôt.

Le sens limité attribué au concept de bénéficiaire effectif dans l’affaire Prévost Car Inc. signifie que l’exigence de propriété effective ne suffit pas dans ce contexte à refuser les avantages d’une convention à une entité intermédiaire. Dans cette affaire particulière, bien que la société de portefeuille étrangère intermédiaire ait dans les faits joué le rôle de relais direct (en ce sens qu’elle ne payait pas d’impôt à l’égard des dividendes reçus, qu’elle a distribué à peu près la totalité de son revenu à ses actionnaires qui étaient des résidents de pays tiers et qu’elle n’avait pas d’employés ni d’activités, si l’on exclut la détention des actions d’une filiale), les avantages de la convention ne lui ont pas été refusés du fait de l’exigence de propriété effective.

La Couronne a aussi avancé l’argument fondé sur le concept de bénéficiaire effectif dans l’affaire Velcro Canada[16] pour justifier le refus des avantages d’une convention dans un cas de chalandage fiscal. Ici, une société résidente des Antilles néerlandaises qui aurait été assujettie à un taux de retenue de 25 % au titre de l’impôt canadien sur les redevances versées par une société canadienne a constitué une société intermédiaire aux Pays‑Bas et lui a pour l’essentiel cédé le droit de recevoir les redevances de la société canadienne. Cette société intermédiaire des Pays‑Bas a versé 90 % des redevances reçues à sa société mère des Antilles néerlandaises dans les 30 jours, et ce, en vertu des termes d’un contrat de cession de licence entre les deux sociétés en question. Il s’agit d’une structure classique de société relais « tremplin »[17]. Le gouvernement a fait valoir que la société intermédiaire néerlandaise n’était pas le bénéficiaire effectif des redevances reçues. La Cour a suivi sa décision rendue antérieurement dans l’affaire Prévost Car Inc pour fonder son jugement.

Prises collectivement, ces trois décisions établissent de façon relativement claire que les tribunaux canadiens ne sont pas enclins pour l’instant à rendre des décisions défavorables aux contribuables lorsqu’il est question de chalandage fiscal. En d’autres termes, les tribunaux du Canada doivent disposer d’une orientation législative plus claire établissant que le chalandage fiscal constitue un usage inapproprié des conventions fiscales conclues par le Canada.

L’ARC a aussi découvert de nombreux cas de chalandage fiscal qui ont été réglés hors cour. En outre, depuis les décisions rendues récemment par les tribunaux, la Direction des décisions de l’impôt de l’ARC a reçu de nouvelles demandes de décisions anticipées en matière d’impôt relativement à des situations comportant un chalandage fiscal.

4. Preuves de l’existence du chalandage fiscal

Les commentaires qui précèdent sur les cas portés devant les tribunaux au Canada présentent un portrait de l’usage fait au Canada d’arrangements de chalandage fiscal auxquels sont associés d’importants montants d’impôt. Toutefois, les cas en question ne permettent pas de démontrer la portée du chalandage fiscal au-delà des circonstances spécifiques du litige et ne peuvent donc démontrer dans quelle mesure le chalandage fiscal est présent en contexte canadien. Pour pouvoir mesurer l’ampleur du phénomène que constitue le chalandage fiscal, il faut examiner des statistiques agrégées sur les investissements directs étrangers (IDE).

Cependant, il est difficile, à partir des statistiques agrégées sur les IDE, de faire une distinction entre les investissements directs proprement dits et les investissements effectués par le truchement d’entités intermédiaires, et la difficulté est encore plus grande lorsque l’on veut repérer les investissements directs effectués à des fins de planification fiscale. De plus, on peut avoir recours à des intermédiaires à des fins de planification fiscale sans qu’il soit question de chalandage fiscal. Par exemple, dans des juridictions où les impôts sont peu élevés (ou qui ont mis en place des régimes préférentiels), le recours à des intermédiaires peut servir à réduire ou à différer l’impôt dans le pays où réside le bénéficiaire effectif, par opposition au pays source comme c’est le cas avec le chalandage fiscal[18]. Néanmoins, la comparaison des données relatives aux IDE et aux échanges commerciaux ainsi que la connaissance des politiques nationales en matière de fiscalité et de conventions des pays qui se classent parmi les plus importantes sources d’IDE au Canada permettent de disposer de preuves circonstancielles montrant que le chalandage fiscal est un phénomène qui peut être de grande ampleur.

En règle générale, des niveaux inhabituellement élevés d’investissements directs étrangers « entrants » et « sortants » peuvent indiquer qu’un pays donné sert fréquemment de relais. Le tableau 1 présente des preuves circonstancielles de l’utilisation de pays à titre de relais pour acheminer de façon indirecte des investissements du pays de résidence de l’investisseur au pays de destination finale de ces investissements (pays source). Ce tableau a comme point de départ un tableau inclus dans une récente étude des auteurs Jack Mintz et Alfons Weichenrieder[19]. On y compare les stocks d’investissements entrants et d’investissements sortants en pourcentage du produit intérieur brut (PIB) pour un certain nombre de pays. On peut penser que l’existence de ratios des stocks d’IDE au PIB qui sont plusieurs fois supérieurs à la moyenne de l’OCDE, sans donner d’indication concluante en soi, signifie que des pays donnés servent de relais.

Tel qu’indiqué précédemment, les investissements indirects ne sont pas forcément associés au chalandage fiscal et peuvent refléter d’autres objectifs d’une entreprise multinationale. Par exemple, les trois pays figurant au haut de la liste dans le tableau 1 ne disposent pas de réseaux très étendus de conventions fiscales; par contre, ils offrent d’autres avantages fiscaux importants aux investisseurs. Les autres pays comptent pour leur part sur des réseaux étendus de conventions fiscales, et on croit savoir que bon nombre d’entre eux ont mis en place des régimes fiscaux qui en font des États intermédiaires de choix pour effectuer des investissements dans d’autres pays. Certains de ces pays relais peuvent être plus populaires dans des régions données.

Tableau 1 – Liste des 10 pays présentant les stocks d’investissements directs étrangers entrants et sortants les plus élevés en proportion de leur PIB (selon la moyenne établie pour 159 pays entre 2006 et 2010)
Rang Pays Stocks d’inv.
sortants (%)
Stocks d’inv.
entrants (%)
Somme des stocks
entrants et sortants (%)
1 Îles Vierges britanniques 26 138,93 15 186,57 41 325,50
2 Îles Caïmans 1 982,93 3 072,33 5 055,26
3 Libéria 522,59 573,78 1 096,36
4 Hong Kong 402,66 454,29 856,95
5 Islande 325,32 247,42 572,74
6 Luxembourg 185,62 165,88 351,50
7 Belgique 168,76 171,59 340,35
8 Singapour 141,63 194,32 335,95
9 Suisse 155,34 88,11 243,45
10 Pays-Bas 116,92 82,60 199,52
 
40 Canada 38,37 34,73 73,10
  OCDE 62,02 49,02 111,04
* Les pourcentages pour l’OCDE correspondent à la moyenne pondérée (par le PIB) des pays membres de l’OCDE en 2013.
Source : Base de données statistiques de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement, mai 2013.

Les investissements étrangers indirects entre le pays d’origine et le pays hôte[20] gagnent en importance. Ainsi que l’ont observé certaines organisations internationales, différents facteurs sous-tendent ces flux d’investissements étrangers indirects tels que les centres financiers extraterritoriaux, les juridictions à imposition faible ou inexistante, ou l’utilisation d’entités à vocation spéciale (EVS)[21] qui sont plus présentes dans des pays développés comme les Pays‑Bas et le Luxembourg[22] . À cet égard, un rapport récent de l’OCDE fournit des renseignements sur les positions (stocks) d’IDE détenus par l’entremise d’EVS. Ainsi, l’OCDE mentionne que, concernant les stocks d’investissements aux Pays‑Bas en 2011, plus de 80 % des investissements entrants et plus de 75 % des investissements sortants ont transité par des EVS. De même, dans le cas du Luxembourg, plus de 90 % des investissements entrants et des investissements sortants en 2011 ont été effectués par l’entremise d’EVS[23]. Bien qu’il convienne, pour les raisons déjà mentionnées, de faire preuve de prudence dans l’interprétation de ces chiffres, il y a lieu de penser, considérant la concentration d’IDE entrants et sortants qui transitent par des EVS dans ces pays, en conjonction avec l’important réseau de conventions fiscales de ces derniers et leurs régimes fiscaux favorables, qu’il peut s’agir de pays fort prisés à des fins de chalandage fiscal.

Le tableau 2 présente les principaux pays d’où proviennent les stocks d’IDE entrants au Canada, selon l’ordre d’importance des échanges commerciaux entre ces pays et le nôtre. Les pays en question sont soit des économies avec lesquelles le Canada a des relations économiques importantes, soit des pays qui sont des sources courantes d’investissements indirects. Par exemple, les investisseurs des États‑Unis, du Royaume‑Uni, du Japon et de la Chine effectuent d’importants investissements au Canada, et ces pays ont des liens économiques de poids avec ce dernier, de sorte que leur présence et leur rang dans la liste n’ont rien de surprenant. Par contre, il y a des pays dont les investissements au Canada sont proportionnellement supérieurs à leurs liens économiques avec ce dernier. Le Luxembourg en est un bon exemple, arrivant au 72e rang parmi les partenaires commerciaux du Canada mais au 7e à titre de source des stocks d’IDE au Canada[24]. Il y a d’autres pays qui sont dans une situation similaire et qui apparaissent parmi les dix principaux pays sources d’investissements, comme les Pays‑Bas et la Suisse, ce qui laisse penser qu’eux aussi sont utilisés comme pays relais pour les investissements, bien que les investissements entrepris via plusieurs pays n’impliquent pas toujours des cas de chalandage fiscal. 

Tableau 2 – Liste des dix pays investissant le plus au Canada
(moyennes, de 2006 à 2010)
Rang Pays Stocks d’IDE au Canada
(G$)
Rang à titre de partenaire
commercial du Canada*
1 États‑Unis 292,69 1
2 Pays-Bas 46,16 12
3 Royaume-Uni 45,79 3
4 Suisse 18,59 15
5 Brésil 14,35 13
6 Japon 13,30 4
7 Luxembourg 10,87 72
8 Allemagne 9,73 6
9 Chine 8,45 2
10 Australie 4,68 17
* Classement des pays à l’égard desquels on dispose de données à la fois sur les IDE et sur les échanges commerciaux. Le rang est établi selon la somme des importations et des exportations totales de marchandises.
Nota – Pour des raisons reliées à la disponibilité des données, la moyenne des IDE dans le cas de la Chine a été calculée pour les années 2007 à 2010.
Source : Statistique Canada, tableau 376-0051 de CANSIM

Le fait qu’un pays se classe à un rang élevé au chapitre des stocks d’IDE entrants au Canada, même lorsque son classement est beaucoup plus bas au chapitre des liens économiques, n’est pas en soi une preuve de chalandage fiscal. Tel qu’indiqué à la section 1, le Canada considère qu’il y a chalandage fiscal lorsque certaines circonstances sont réunies. Cela peut toutefois laisser penser qu’il y a un volume important d’investissements indirects au Canada qui transitent par ces pays depuis un pays tiers où se trouvent les bénéficiaires effectifs (les données canadiennes ne permettent pas de déterminer les pays tiers en question). La présence dans le tableau 2 de pays comme les Pays‑Bas et le Luxembourg, dont on croit savoir sur la base des stocks d’IDE et des données sur les EVS qu’ils servent souvent de relais pour des investissements, de pair avec l’expérience acquise par les vérificateurs de l’ARC et les causes portées devant les tribunaux, est une indication du rôle important du chalandage fiscal au regard des investissements directs entrant au Canada.

5. Conséquences non désirées du chalandage fiscal

Lorsqu’il y a chalandage fiscal, les conventions fiscales conclues par le Canada et des pays partenaires peuvent permettre à des résidents de pays tiers de se prévaloir d’avantages fiscaux par des voies indirectes. Le Canada est certes disposé à réduire le taux d’impôt canadien applicable aux résidents de pays qui sont ses partenaires commerciaux en concluant des conventions fiscales bilatérales, mais il entend accorder les avantages découlant de ces conventions uniquement aux résidents de ces pays. Plusieurs raisons font en sorte qu’il n’est pas approprié que des résidents de pays avec lesquels le Canada n’a pas conclu de convention fiscale (ou a conclu une convention fiscale dont les modalités sont moins avantageuses) puissent obtenir indirectement des avantages d’une convention fiscale en passant par une entité intermédiaire établie dans un pays où les modalités applicables aux termes d’une convention fiscale sont plus avantageuses.

D’abord, si le résident d’un pays tiers peut profiter d’une réduction de l’impôt canadien payable par ailleurs en recourant à un stratagème de chalandage fiscal, les avantages qui en découlent sont unilatéraux, en ce sens que le résident du pays tiers profite de l’allègement fiscal à l’égard de ses investissements directs au Canada tandis que les résidents canadiens n’ont pas droit à un allègement équivalent à l’égard de leurs investissements dans le pays tiers en question.

Ensuite, lorsqu’il y a chalandage fiscal, les avantages d’une convention fiscale peuvent être obtenus par le résident d’un pays avec lequel le Canada n’entretient pas de relations économiques bilatérales importantes, ou même d’un pays avec lequel le Canada a pu décider, pour différentes raisons, qu’il n’était pas souhaitable de conclure une convention fiscale. Dans une telle situation, le chalandage fiscal a pour effet d’attribuer au résident d’un pays tiers les avantages découlant d’une convention fiscale sans que le Canada ait l’occasion de négocier des modalités qui soient adaptées au régime fiscal du pays en question ainsi qu’aux relations bilatérales entre les deux pays. En outre, cela peut faire en sorte que le résident de ce pays tiers profite d’allègements de l’impôt canadien sans être assujetti aux exigences d’échange de renseignements que prévoient les conventions fiscales conclues par le Canada et qui permettent à l’ARC d’obtenir des renseignements pertinents aux fins de l’application et de l’exécution de la Loi de l’impôt sur le revenu.

Enfin, lorsque le Canada décide d’alléger l’impôt canadien payable par des non‑résidents (que ceux‑ci résident ou non dans un pays partie à une convention fiscale), il obtient ce résultat en modifiant la Loi de l’impôt sur le revenu, et non pas de manière indirecte en acceptant des pratiques de chalandage fiscal[25].

L’utilisation des conventions fiscales du Canada par voie de chalandage fiscal va à l’encontre de la nature bilatérale de ces conventions. En l’absence de mesures pour contrer le chalandage fiscal, la capacité du Canada à limiter comme il se doit la portée des avantages conférés par les conventions fiscales est remise en question, tout comme sa capacité de conclure des conventions dont les dispositions sont adaptées aux relations économiques qu’il entretient avec ses partenaires.

6. Approches possibles pour prévenir le chalandage fiscal

6.1 Vue d’ensemble et objectifs de la politique fiscale

Il a été mentionné précédemment que les contestations récentes, par le Canada, de cas de chalandage fiscal devant les tribunaux n’ont pas eu les résultats escomptés. Dès lors, nonobstant les déclarations de principe et les mesures administratives de la part du ministère des Finances et de l’ARC, les décisions judiciaires rendues récemment au Canada laissent penser que l’ARC doit pouvoir s’appuyer sur une autorité législative plus claire afin de contrer les pratiques de chalandage fiscal.

Il existe un large éventail d’approches pouvant servir à prévenir le chalandage fiscal. Du point de vue des pays, la question fondamentale consiste à savoir si les règles relatives au chalandage fiscal doivent être incorporées aux lois fiscales nationales ou plutôt aux conventions fiscales. De plus, indépendamment du choix, par un pays, d’une approche fondée sur les lois nationales ou plutôt sur les conventions fiscales, il faut aussi déterminer s’il faut adopter une règle générale anti‑chalandage fiscal ou plutôt une règle plus spécifique. Chaque approche présente des avantages et des inconvénients et, dans la pratique, il peut être nécessaire de combiner des approches et des catégories de règles différentes.

Les principaux points à prendre en considération relativement à chaque approche et à chaque type de règles sont commentés brièvement dans cette partie du document. Il faut notamment prendre en compte les objectifs suivants, qui sous‑tendent la politique fiscale, lorsque l’on évalue lesdites approches et règles :

1) Efficacité – Est-ce que l’approche envisagée cible de façon suffisamment précise le chalandage fiscal, ou risque‑t‑elle plutôt de produire des résultats dont la portée est trop limitée (ne permettant pas de prévenir adéquatement le chalandage fiscal) ou au contraire trop large (de sorte qu’elle nuirait au réseau de conventions fiscales du Canada et ferait obstacle aux investissements étrangers entrants, ce qui aurait des retombées négatives sur l’efficience économique, la croissance et la compétitivité), et peut‑elle être mise en application rapidement?

2) Degré de certitude et simplicité du point de vue des contribuables – Est‑ce que l’approche envisagée produirait des résultats prévisibles, et serait‑elle relativement facile à comprendre et à mettre en application?

3) Facilité d’application du point de vue de l’ARC – Est‑ce que l’application de l’approche par l’ARC serait relativement facile?

6.2 Règles fiscales nationales ou règles enchâssées dans les conventions fiscales

Ainsi que nous l’avons dit, la question fondamentale consiste à savoir si les règles relatives au chalandage fiscal devraient être incorporées aux lois fiscales canadiennes ou si le Canada devrait plutôt continuer de négocier de telles règles dans le contexte des conventions fiscales. Ces dernières étant en soi des accords bilatéraux, on pourrait affirmer que la solution se situe dans le cadre des négociations – et des renégociations – de ces conventions, de manière à y intégrer des mesures de protection suffisantes contre le chalandage fiscal. Toutefois, la rapidité avec laquelle les objectifs de la politique fiscale peuvent être atteints si l’on retient cette dernière approche dépendra en grande partie des ressources affectées à la négociation des conventions, sans compter la mesure dans laquelle les partenaires du Canada seront disposés et même enclins à négocier une règle relative au chalandage fiscal. Dans la pratique, il faudrait des décennies pour modifier la totalité des conventions fiscales du Canada qui ne contiennent pas de mesure destinée à contrer le chalandage fiscal.

Une des réponses possibles aux préoccupations relatives au temps qu’il faudrait pour renégocier à peu près toutes les conventions fiscales du Canada est que seulement un petit nombre de conventions crée la plus grande partie du problème. On pourrait donc avancer que la renégociation des conventions avec les pays concernés endiguerait dans une grande mesure le chalandage fiscal. Cela dit, même s’il était possible de renégocier les conventions conclues avec certains pays où les entités relais sont chose courante – ce qui représente une tâche ardue, étant donné que ces pays ne voudront pas forcément renégocier leur convention –, d’autres pays peuvent par la suite être utilisés comme relais. De ce fait, une approche axée strictement sur les conventions serait probablement inefficace en soi, car elle ne permettrait pas de résoudre rapidement le problème que pose le chalandage fiscal pour le Canada à l’heure actuelle.

À l’opposé, si le Canada optait pour une approche fondée sur la loi interne, des modifications pourraient être mises en œuvre rapidement. L’inclusion dans les lois nationales de dispositions visant à prévenir l’usage abusif des conventions fiscales est une pratique appuyée à la fois par l’OCDE et par les Nations Unies[26]. Ces deux organismes estiment que les conventions fiscales peuvent être assujetties à des règles nationales anti‑évitement dans le cas de chalandage fiscal[27]. Par souci de clarté, si l’on opte pour une approche axée sur la loi nationale, il sera établi que cette mesure dans la loi aura préséance sur les conventions fiscales; toutefois, il faudrait tenir compte du fait que l’intention du Canada serait de clarifier et de codifier sa position concernant le chalandage fiscal d’une façon qui concorde avec les commentaires relatifs aux modèles de convention des Nations Unies et de l’OCDE ainsi qu’avec les lois et pratiques de plusieurs autres pays[28].

Outre le fait qu’elle peut être mise en application beaucoup plus rapidement que la solution axée sur les conventions fiscales, ce qui constitue un avantage important, une approche faisant appel aux lois nationales contribuerait à une plus grande uniformité dans la pratique que ce ne serait le cas si l’on optait exclusivement pour l’autre solution, étant donné qu’elle serait immédiatement en vigueur pour l’ensemble du réseau des conventions fiscales du Canada.

Bien qu’une approche fondée sur les conventions fiscales puisse permettre d’instaurer des dispositions plus exhaustives que celle reposant sur les lois nationales – ces dispositions devant toutefois être circonscrites de manière à ne pas entrer en conflit avec les obligations que prévoient déjà les conventions –, il serait possible d’envisager aussi une combinaison des deux approches. Cela permettrait à l’ARC de contester les pratiques de chalandage fiscal une fois que les règles nationales sont instaurées, tandis que le gouvernement pourrait adopter des dispositions plus détaillées aux fins de déterminer l’admissibilité aux avantages des conventions dans le cadre des négociations avec les pays (se reporter aussi aux commentaires présentés à la section 7.3).

Q.1 Le gouvernement invite les personnes intéressées à soumettre des commentaires sur les avantages et les inconvénients d’une approche fondée sur les lois nationales, d’une approche fondée sur les conventions fiscales ou d’une approche mixte.

6.3 Règles fiscales anti‑chalandage générales ou spécifiques

En général, les approches pouvant permettre de contrer le chalandage fiscal vont de l’application de règles générales anti‑chalandage fiscal à des règles plus spécifiques. Dans ses commentaires, l’OCDE énonce différentes approches que des pays ont utilisées afin de mettre fin au chalandage fiscal. Bien que l’OCDE tienne compte de la possibilité que les pays appliquent des règles anti‑abus de portée nationale, elle a traditionnellement proposé d’abord des approches que les pays pouvaient envisager dans le cadre de négociations de conventions bilatérales. Cela étant dit, certaines des approches ainsi abordées pourraient être retenues dans le contexte des lois fiscales nationales. Voici les catégories de règles décrites de manière générale dans les Commentaires relatifs à l’article 1 du modèle de convention de l’OCDE[29] :

  • Approche fondée sur la transparence – Les avantages d’une convention fiscale sont refusés aux sociétés dont le capital est détenu ou est contrôlé directement ou indirectement par des personnes qui ne sont pas des résidents d’un État contractant;
  • Approche fondée sur l’assujettissement à l’impôt – Les avantages de la convention ne sont accordés dans le pays source que si le revenu correspondant est assujetti à l’impôt dans le pays de résidence;
  • Approche dite du « transit » – Les avantages d’une convention fiscale sont refusés lorsqu’une société intermédiaire reçoit un revenu visé par les mesures de protection de la convention à partir du moment où plus de 50 % du revenu en question sont utilisés pour satisfaire à des engagements (montants déductibles) envers une personne qui n’est pas résidente du pays de la société intermédiaire et qui détient directement ou indirectement un intérêt substantiel dans la société (ou qui exerce, directement ou indirectement, la direction ou le contrôle de la société).

Il ressort de ces commentaires que ce sont là des approches de nature générale qui doivent être assorties de dispositions spéciales pour s’assurer que les avantages de la convention soient accordés dans les situations où les protagonistes agissent de bonne foi. Cela rend compte du fait que les règles générales anti‑chalandage fiscal peuvent avoir une portée trop large, et qu’elles doivent de ce fait prévoir des exceptions afin de cibler comme il se doit le chalandage fiscal. Voici quelques exemples d’exceptions possibles[30] :

  • Disposition générale fondée sur le principe de la bonne foi – Situation où la société peut établir que son objet principal est motivé par des considérations commerciales et ne consiste pas à obtenir des avantages fiscaux aux termes de la convention;
  • Disposition relative aux activités commerciales – La société mène des activités commerciales importantes dans son État de résidence, et le revenu à l’égard duquel on souhaite obtenir les avantages de la convention est rattaché à ces activités;
  • Disposition relative au montant de l’impôt – La réduction d’impôt demandée n’est pas supérieure au montant d’impôt exigé dans les faits par l’État contractant où réside la société;
  • Disposition relative à la cotation en bourse – Les actions de la principale catégorie du capital‑actions de la société sont inscrites à la cote d’une bourse approuvée dans un État contractant;
  • Disposition d’allègement alternatif – Les pays tiers où résident les personnes qui sont propriétaires de la société intermédiaire ont conclu une convention fiscale avec l’État contractant à l’égard duquel l’allègement d’impôt est demandé, et cette convention ne prévoit pas un allègement fiscal inférieur à celui demandé en vertu de l’autre convention (on parlera aussi de disposition relative aux « avantages dérivés »).

Dans ses commentaires, l’OCDE expose également une approche à l’intention des États qui veulent adopter une démarche exhaustive de lutte contre le chalandage fiscal. Cette démarche prend essentiellement la forme d’un article selon le modèle américain, qui est similaire à l’article XXIX A (« Restrictions apportées aux avantages ») de la Convention entre le Canada et les États‑Unis. Conformément à cette démarche, seules les personnes remplissant des critères objectifs et spécifiques ont droit aux avantages de la convention. L’élément qui sous‑tend cette approche est que, si au moins un des critères objectifs d’admissibilité est rempli, on considère que le chalandage fiscal n’était pas le motif de l’opération, et les avantages conférés par la convention devraient être accordés[31]. Bien que cette approche soit plus ciblée et que son application soit assortie d’un degré de certitude plus élevé, elle peut elle aussi avoir une portée trop générale, de sorte qu’elle comporte souvent une disposition autorisant les États contractants à accorder à titre discrétionnaire les avantages de la convention lorsque les circonstances le justifient. Il pourrait également arriver que cette approche systématique et mécanique en vue de contrer le chalandage fiscal ait au contraire une portée trop restreinte, ce qui signifie que des mesures pourraient devoir être incorporées aux lois nationales pour contrer les pratiques de chalandage fiscal[32].

Dans ses commentaires, l’OCDE traite également d’une règle générale anti‑abus qui s’appliquerait uniquement à des catégories de revenus précises. Cette approche consisterait à refuser les avantages d’une convention lorsque cela a pour effet de réduire l’impôt exigible dans le pays source à l’égard de dividendes, d’intérêts et de redevances (ainsi que d’autres revenus) dans les cas où le principal objet ou l’un des principaux objets de toute personne (p. ex., une entité relais) intervenant dans la création ou la cession d’une participation dans un bien principal (actions, créances, droits, etc.) consiste à tirer avantage des dispositions de la convention au moyen de ladite création ou cession. Ainsi que nous l’avons déjà mentionné, le Canada a incorporé cette règle générale à plusieurs conventions fiscales.

Exception faite de règles spéciales contenues dans les conventions, qui ont trait par exemple à des régimes fiscaux préférentiels, la plupart des pays qui veulent donner suite au problème du chalandage fiscal dans leurs conventions fiscales ont recours à une règle générale (disposition refusant les avantages de la convention lorsqu’une opération est effectuée essentiellement dans le but d’obtenir ces avantages), comme le critère du principal objectif décrit précédemment[33]. Toutefois, certains pays (dont le Japon et les États‑Unis) préfèrent recourir à des règles spécifiques et systématiques en ce qui touche les restrictions touchant les avantages.

Q.2 Le gouvernement invite les personnes intéressées à présenter leurs commentaires sur les mérites respectifs des différentes approches mises de l’avant par l’OCDE au regard du chalandage fiscal ainsi que sur d’autres approches ou catégories de règles, le cas échéant, que le Canada devrait étudier aux fins d’évaluer quel est le meilleur moyen de régler le problème du chalandage fiscal.

6.4 Approches générales ou spécifiques – Points à considérer dans le contexte canadien

Le gouvernement est conscient des compromis difficiles qu’impose un choix entre une approche générale et une approche spécifique pour prévenir le chalandage fiscal. Les approches générales semblent moins complexes – surtout si on les compare à l’approche spécifique et systématique fondée sur les règles que constitue une disposition exhaustive sur les restrictions apportées aux avantages –, tout en autorisant expressément les autorités fiscales et les tribunaux à refuser les avantages d’une convention lorsqu’il y a chalandage fiscal. Cela dit, les approches générales donneront des résultats plus incertains dans certains cas (comparativement à une disposition exhaustive de restriction des avantages), ce qui peut engendrer certains risques liés à l’observation du point de vue des entreprises. Les approches générales peuvent avoir une portée trop large (tout dépendant de la manière dont elles sont appliquées par les autorités fiscales) ou au contraire trop restreinte (si les contribuables peuvent justifier leur position fiscale en se fondant sur une clause d’objet principal ou une exception d’application générale). Le fardeau des autorités fiscales peut aussi être de taille, que l’on pense à l’obligation de préparer des directives, de donner suite aux demandes de décisions et de mener les activités de vérification et d’exécution.

Mais en dépit des défis que peuvent poser les approches générales, celles‑ci présentent plusieurs attraits. Par exemple, le Canada a déjà adopté certaines approches générales dans ses conventions fiscales, comme cela a été mentionné précédemment, de sorte qu’il dispose d’une certaine connaissance de ce type d’approches. De plus, les approches générales, qu’il s’agisse d’une règle sur le principal objectif ou d’une règle plus spécifique visant à contrer les entités relais, ciblent les pratiques considérées par l’OCDE comme étant abusives; de ce fait, l’incorporation de telles règles aux lois canadiennes ne devrait pas entrer en conflit avec les obligations découlant des conventions en vigueur. Ainsi que nous l’avons déjà indiqué, la capacité d’enchâsser dans les lois nationales une règle générale anti‑chalandage fiscal permettrait au Canada de contrer le chalandage fiscal beaucoup plus rapidement que ce ne serait possible au moyen d’une approche reposant sur les conventions, ce qui est un aspect important, compte tenu de la situation qui prévaut au Canada à l’heure actuelle.

L’adoption d’une approche de portée plus spécifique se traduirait quant à elle par un degré de certitude plus élevé pour les entreprises mais risquerait de produire des résultats moins appropriés en l’absence de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire.

Q.3 Le gouvernement invite les personnes intéressées à soumettre leurs points de vue sur la question de savoir s’il faudrait préconiser une approche générale par opposition à une approche relativement plus spécifique et objective.

7. Établir un juste équilibre entre règles générales et règles spécifiques

7.1 Points à considérer sous l’angle de l’efficacité et de la certitude

Ainsi que nous l’avons déjà mentionné, le Canada a incorporé un critère fondé sur le principal objectif dans 16 conventions, dont bon nombre ont été conclues récemment[34]. En principe, l’ARC doit dès lors déterminer dans les faits si le principal objectif (ou l’un des objets principaux) de la création ou de la cession de revenus ou de biens donnés, ou encore de l’établissement de la personne qui est le bénéficiaire effectif des revenus, consiste à pouvoir se prévaloir des avantages d’une convention fiscale particulière. Nous avons vu que l’OCDE envisage le recours à un critère de principal objectif relativement à des catégories données de revenus (p. ex., des dividendes, des intérêts ou des redevances); toutefois, il faudrait savoir si un tel critère, à partir du moment où on l’enchâsse dans les lois canadiennes, devrait s’appliquer à d’autres dispositions faisant partie des conventions. Par exemple, si une convention fiscale prévoit des dispositions plus favorables aux termes de son article relatif aux gains en capital que ce que l’on retrouve dans la loi nationale, il serait important de veiller à ce que des résidents de pays tiers ne puissent se prévaloir de la convention en question pour se soustraire à l’impôt canadien payable par suite de la disposition de biens canadiens imposables.

La détermination fondée sur les faits qui est requise lorsque l’on a recours à une mesure faisant appel au principal objectif est similaire à la détermination des « opérations d’évitement » pour l’application de la RGAE – particulièrement lorsque le principal objectif de l’opération (ou de la série d’opérations dont l’opération considérée faisait partie) consistait à obtenir un avantage fiscal, au sens large. D’ailleurs, la Loi de l’impôt sur le revenu contient plusieurs autres dispositions qui comportent un critère fondé sur l’objet et qui nécessitent une détermination quant à savoir si l’un des principaux objets d’une opération (ou d’une série d’opérations) était d’obtenir un avantage fiscal particulier[35]. Cela signifie que tant les pays parties à une convention avec le Canada que les fiscalistes canadiens ont une certaine expérience des critères fondés sur le principal objectif. Dès lors, incorporer un tel critère aux lois canadiennes pourrait être un moyen d’assurer un équilibre raisonnable entre efficacité et certitude.

Ainsi que cela est mentionné à la section 6.4, il existe un autre point de vue, soit qu’un critère fondé sur le principal objectif donne lieu à un degré d’incertitude élevé, à la fois pour les contribuables et pour l’État. Selon ce point de vue, même si un critère fondé sur le principal objectif peut être considéré comme étant une règle relativement objective d’établissement des faits, l’évaluation de l’objectif visé par un contribuable qui exécute une opération donnée comporte un élément de subjectivité. Il existe un risque que le contribuable tire parti de cet aspect subjectif et puisse se prévaloir par voie du système d’autocotisation des avantages d’une convention fiscale dans des situations qui participent en fait du chalandage fiscal. Du point de vue de l’État, un tel résultat n’est pas souhaitable.

Q.4 Le gouvernement invite les personnes intéressées à faire part de leurs opinions sur la question de savoir si un critère fondé sur le principal objectif, incorporé aux lois fiscales nationales, constituerait un moyen efficace de prévenir le chalandage fiscal et d’assurer un degré de certitude adéquat du point de vue des contribuables.

7.2 Aborder les cas difficiles

Si l’on craint que le recours à un critère fondé sur l’objectif principal ne permette pas d’atteindre une efficacité et un degré de certitude suffisants, une autre approche générale possible consisterait à incorporer aux lois canadiennes une règle anti‑chalandage fiscal plus ciblée. Cette règle énoncerait des conditions objectives dont la présence indiquerait une situation de chalandage fiscal. Par exemple, une telle règle pourrait entraîner le refus des avantages d’une convention fiscale à une entité (relais) dans les circonstances suivantes :

1) l’entité est détenue ou contrôlée, directement ou indirectement, par des résidents d’un ou de plusieurs pays tiers;

2) l’entité paie peu d’impôt, voire pas du tout, dans son pays de résidence à l’égard des revenus gagnés au Canada (en tenant compte des montants déductibles versés à des résidents de pays tiers ainsi que des autres aspects pertinents du régime fiscal en vigueur dans le pays où réside l’entité intermédiaire);

3) l’entité n’exerce pas d’activités commerciales importantes dans son pays de résidence (autre que la gestion de revenus de placement);

4) les résidents de pays tiers visés au point (1) ou (2) ne sont pas tous résidents d’un pays avec lequel le Canada a conclu une convention fiscale prévoyant à tout le moins des allègements fiscaux égaux à l’égard des revenus en question que la convention fiscale en cause.

Cette approche comporte des éléments rattachés à la fois à l’approche fondée sur la transparence, à l’approche fondée sur l’assujettissement à l’impôt et à l’approche dite du « transit » qui sont abordées dans les Commentaires relatifs à l’article 1 du modèle de convention de l’OCDE. Elle comprend aussi des exceptions dans le cas d’entités qui satisfont à un critère d’importance des activités et d’entités contrôlées par des résidents de pays tiers qui auraient droit à des avantages similaires aux termes de conventions fiscales (critère des « avantages dérivés »). Le gouvernement est conscient de la nécessité de disposer d’une orientation législative ou administrative complémentaire relativement à chacune de ces dispositions; toutefois, cette approche a comme avantage d’établir plus clairement ce qui constitue une situation de chalandage fiscal que ne le fait un critère fondé sur le principal objectif[36]. De plus, il serait possible de conférer au ministre du Revenu national le pouvoir d’accorder les allègements prévus par les conventions pertinentes lorsque la chose est appropriée.

Le gouvernement sait qu’il peut exister de nombreuses circonstances où l’on a recours à des entités intermédiaires sans qu’il soit question de chalandage fiscal. Dans de tels cas, l’application de règles objectives donnerait des résultats prévisibles et appropriés pour les contribuables. Cependant, l’adoption de règles plus spécifiques et objectives entraîne certains risques pour l’État, car cela peut fournir aux contribuables une sorte de « feuille de route » pour établir les conditions factuelles requises afin de se soustraire aux règles anti‑chalandage fiscal. Dès lors, si l’on veut maintenir l’efficacité des critères spécifiques et objectifs, les exceptions doivent être définies de manière qu’il soit très difficile de remplir ces conditions ou de les créer artificiellement. Pour être efficace, cette approche pratique pourrait nécessiter le resserrement des conditions applicables et un recours accru au pouvoir discrétionnaire du ministre du Revenu national aux fins d’accorder les avantages d’une convention lorsque les circonstances le justifient.

Q.5  Le gouvernement souhaite obtenir des commentaires des personnes intéressées sur la question de savoir laquelle des approches (approche fondée sur le principal objectif ou approche plus spécifique) permet d’établir le meilleur équilibre général entre efficacité, degré de certitude, simplicité et facilité d’application.

Q.6 Pour les personnes intéressées qui préfèrent une approche plus spécifique à une approche fondée sur le principal objectif, le gouvernement souhaite obtenir des commentaires sur la définition des conditions et des exceptions (activités commerciales importantes, avantages dérivés, etc.) à prévoir si l’on opte pour une approche plus spécifique, de même que sur les autres exceptions à envisager avec une telle approche pour s’assurer qu’elle est efficace, que son application est raisonnablement claire et que ses résultats sont prévisibles.

7.3 Interaction de l’approche faisant appel aux lois nationales et de l’approche axée sur les conventions fiscales

Si le Canada adopte une approche faisant appel aux lois nationales, il faudra déterminer si les dispositions législatives doivent s’appliquer dans le cas de conventions fiscales comportant des dispositions anti‑chalandage fiscal, comme l’article XXIX A (« Restrictions apportées aux avantages ») de la Convention fiscale entre le Canada et les États‑Unis. D’une part, tout dépendant de la formulation d’une règle anti‑chalandage fiscal générale ou spécifique dans les lois nationales, cette règle pourrait servir de complément aux dispositions anti‑chalandage fiscal énoncées dans les conventions[37]. D’autre part, considérant le fait qu’une règle de restriction des avantages sur le modèle américain constitue une règle exhaustive aux termes de laquelle seules les personnes satisfaisant à des critères spécifiques et objectifs ont droit aux avantages d’une convention, il pourrait être inapproprié dans de telles circonstances d’imposer des règles additionnelles.

Q.7  Le gouvernement invite les personnes intéressées à faire part de leurs opinions sur la question de savoir si une règle nationale anti-chalandage fiscal devrait s’appliquer à partir du moment où une convention fiscale comporte une règle anti‑chalandage fiscal exhaustive.

8. Processus de consultation

Ainsi que cela est mentionné dans l’introduction, le but des présentes consultations consiste à examiner tout un éventail d’approches possibles pour contrer le chalandage fiscal au Canada. Les consultations serviront à étayer les discussions en vue de trouver une solution pragmatique au problème du chalandage fiscal.

Le gouvernement utilisera les réponses obtenues lors de ces consultations pour déterminer si de nouvelles règles pourraient permettre de résoudre le problème posé par le chalandage fiscal.

Le gouvernement demande aux personnes intéressées de lui soumettre d’ici le 13 décembre 2013 leurs commentaires sur les différents éléments exposés dans le présent document.

Les commentaires peuvent être transmis par courriel à l’adresse suivante : Treaty.Shopping-Chalandage.Fiscal@fin.gc.ca.

Il est également possible de transmettre des commentaires écrits à l'adresse suivante :

Chalandage fiscal
Ministère des Finances
L’Esplanade Laurier
17e étage, tour Est
140, rue O’Connor
Ottawa, Canada  K1A 0G5

Par souci de transparence, le ministère des Finances affichera les commentaires sur son site Web avec le consentement de leurs auteurs. Nous demandons donc aux personnes qui font des commentaires d’indiquer si elles souhaitent ou non que le ministère des Finances :

  • affiche les commentaires sur son site Web;
  • indiquent le nom de l’auteur des commentaires ou de l’organisation qu’il représente.

Nous demandons aussi que les commentaires devant être affichés sur le site Web du ministère soient présentés sous forme de document électronique (PDF ou fichier texte).

Le ministère des Finances affichera uniquement les commentaires dans les cas où l’auteur aura indiqué clairement son consentement à cette pratique.

Les commentaires reçus par le ministère des Finances seront assujettis à la Loi sur l’accès à l’information et pourraient être divulgués en vertu de celle‑ci. Si le ministère reçoit une demande d’accès à l’information visant des commentaires, l’auteur sera consulté en conformité avec l’article 27 de cette même loi.

9. Questions – Récapitulation

Question 1 – Le gouvernement invite les personnes intéressées à soumettre des commentaires sur les avantages et les inconvénients d’une approche fondée sur les lois nationales, d’une approche fondée sur les conventions fiscales ou d’une approche mixte.

Question 2 – Le gouvernement invite les personnes intéressées à présenter leurs commentaires sur les mérites respectifs des différentes approches mises de l’avant par l’OCDE au regard du chalandage fiscal ainsi que sur d’autres approches ou catégories de règles, le cas échéant, que le Canada devrait étudier aux fins d’évaluer quel est le meilleur moyen de régler le problème du chalandage fiscal.

Question 3 – Le gouvernement invite les personnes intéressées à soumettre leurs points de vue sur la question de savoir s’il faudrait préconiser une approche générale par opposition à une approche relativement plus spécifique et objective.

Question 4 – Le gouvernement invite les personnes intéressées à faire part de leurs opinions sur la question de savoir si un critère fondé sur le principal objectif, incorporé aux lois fiscales nationales, constituerait un moyen efficace de prévenir le chalandage fiscal et d’assurer un degré de certitude adéquat du point de vue des contribuables.

Question 5 – Le gouvernement souhaite obtenir des commentaires des personnes intéressées sur la question de savoir laquelle des approches (approche fondée sur le principal objectif ou approche plus spécifique) permet d’établir le meilleur équilibre général entre efficacité, degré de certitude, simplicité et facilité d’application.

Question 6 – Pour les personnes intéressées qui préfèrent une approche plus spécifique à une approche fondée sur le principal objectif, le gouvernement souhaite obtenir des commentaires sur la définition des conditions et des exceptions (activités commerciales importantes, avantages dérivés, etc.) à prévoir si l’on opte pour une approche plus spécifique, de même que sur les autres exceptions à envisager avec une telle approche pour s’assurer qu’elle est efficace, que son application est raisonnablement claire et que ses résultats sont prévisibles.

Question 7 – Le gouvernement invite les personnes intéressées à faire part de leurs opinions sur la question de savoir si une règle nationale anti-chalandage fiscal devrait s’appliquer à partir du moment où une convention fiscale comporte une règle anti‑chalandage fiscal exhaustive.

ANNEXE

Positions de l’OCDE et d’autres pays au sujet du chalandage fiscal

1 – Position de l’OCDE concernant l’usage inapproprié de conventions fiscales

En janvier 2003, l’OCDE a diffusé des révisions importantes des Commentaires sur le modèle de convention de l’OCDE relativement aux rapports entre les conventions fiscales et les règles nationales anti‑évitement ainsi qu’aux problèmes rattachés à l’usage inapproprié (ou abusif) des conventions fiscales.

Voici un extrait des Commentaires sur l’article 1 (OCDE, 2003), sous l’intitulé « Usage incorrect de la convention » :

8. Il est également important de noter que l’extension du réseau des conventions de double imposition accroît le risque d’abus en facilitant le recours à des constructions juridiques artificielles conçues pour profiter à la fois des avantages fiscaux prévus par certaines législations internes et des allégements fiscaux prévus dans les conventions de double imposition.

9. Tel serait le cas, par exemple, d’une personne (résident ou non d’un État contractant) qui agirait par l’entremise d’une entité juridique créée dans un État essentiellement pour obtenir les allégements d’impôts prévus dans les conventions conclues par cet État et auxquels cette personne n’aurait pas droit directement. Un autre cas serait celui d’une personne physique ayant dans un État contractant son foyer d’habitation permanent ainsi que tous ses intérêts économiques, notamment une participation importante dans une société de cet État, et qui, essentiellement en vue de vendre cette participation et d’échapper dans cet État à l’imposition de gains en capital provenant de cette aliénation (en vertu du paragraphe 5 de l’article 13), transférerait son foyer d’habitation permanent dans l’autre État contractant, où de tels gains sont peu imposés ou ne le sont pas du tout.

9.1 Ces exemples, parmi d’autres, soulèvent deux questions fondamentales qui sont examinées dans les paragraphes suivants :

  • les avantages des conventions fiscales doivent-ils être accordés lorsqu’ont été conclues des transactions qui constituent un recours abusif aux dispositions de ces conventions (cf. paragraphes 9.2 et suivants ci-après); et
  • les dispositions et règles jurisprudentielles spécifiques de la législation nationale des États contractants destinées à prévenir l’abus de la législation fiscale sont‑elles en conflit avec les conventions fiscales (cf. paragraphes 22 et suivants ci‑après).

9.2 Pour de nombreux États, la réponse à la première question repose sur leur réponse à la seconde. Ces États tiennent compte du fait que les impôts sont appliqués en vertu des dispositions de la législation nationale, sous réserve des dispositions restrictives (et, dans certains cas exceptionnels, des dispositions qui élargissent leur application) prévues par les conventions fiscales. En conséquence, toute utilisation abusive des dispositions d’une convention fiscale peut aussi être considérée comme une utilisation abusive des dispositions de la législation nationale dans le cadre duquel l’impôt est appliqué. Pour ces États, la question consiste dès lors à savoir si les dispositions des conventions fiscales peuvent empêcher l’application des dispositions anti-évasion de la législation nationale, ce qui renvoie à la seconde question évoquée précédemment. Comme l’indique le paragraphe 22.1 ci-dessous, la réponse à cette seconde question est que ces dispositions anti-évasion fiscale se rattachent aux dispositions fondamentales de la législation nationale qui déterminent les faits générateurs de l’impôt et que, comme ces dispositions ne sont pas couvertes par les conventions fiscales, celles-ci ne les affectent donc pas. Par conséquent, en règle générale, il n’y aura pas de conflit entre ces dispositions et celles des conventions fiscales.

9.3 D’autres États préfèrent considérer certains abus comme des abus des conventions elles-mêmes, par opposition aux abus de la législation nationale. Toutefois, ces États considèrent dès lors qu’une interprétation correcte des conventions fiscales les autorise à ne pas tenir compte des transactions abusives, telles que celles conclues en vue de tirer des avantages non prévus en vertu des dispositions de ces conventions. Cette interprétation découle de l’objet et du but des conventions fiscales ainsi que de l’obligation de les interpréter de bonne foi (voir l’article 31 de la Convention de Vienne sur le droit des traités).

9.4 Selon ces deux approches, il est donc convenu que les États n’ont pas à octroyer les avantages d’une convention sur les doubles impositions lorsque des opérations qui représentent un recours abusif aux dispositions de la Convention ont été exécutées.

9.5 Toutefois, il est important de noter qu’on ne doit pas présumer à la légère qu’un contribuable recourt au type de transaction abusive évoqué précédemment. Un principe directeur est que les avantages d’une convention de double imposition ne doivent pas être accordés lorsqu’un des objets principaux de certaines transactions ou opérations est d’obtenir une position fiscale plus avantageuse et lorsque l’octroi de cet avantage dans de telles circonstances serait contraire à l’objet et au but des dispositions pertinentes.

9.6 L’application potentielle de règles générales anti-abus n’exclut pas la nécessité de dispositions spécifiques destinées à éviter des formes particulières d’évasion fiscale. Lorsque des stratagèmes particuliers d’évasion ont été détectés ou que le recours à de tels stratagèmes pose des problèmes particuliers, il est souvent utile d’ajouter à la Convention des dispositions visant directement la stratégie d’évasion en cause. Cela sera de même nécessaire lorsqu’un État qui adopte le point de vue décrit au paragraphe 9.2 ci-dessus estime que sa législation nationale ne contient pas les règles ou principes anti‑évasion nécessaires pour répondre comme il convient à une telle stratégie.

[…]

22. D’autres formes d’usage abusif des conventions fiscales (p. ex., l’utilisation d’une société écran) ainsi que les moyens qui pourraient être utilisés à cet égard telles que les règles faisant primer le fond sur la forme, les règles de « substance économique » et les dispositions générales anti‑abus ont également été analysés, notamment pour savoir si ces règles et dispositions sont contraires aux conventions fiscales, ce qui renvoie à la seconde question évoquée au paragraphe 9.1 ci‑dessus.

22.1 Ces règles se rattachent aux dispositions fondamentales de la législation nationale qui déterminent les faits générateurs de l’impôt; ces règles ne sont pas couvertes par les conventions fiscales qui ne les affectent donc pas. En conséquence, de façon générale et compte tenu du paragraphe 9.5, il n’y aura pas de conflit.

L’opinion de l’OCDE voulant que le chalandage fiscal constitue un usage inapproprié des conventions fiscales remonte à tout le moins à 1986, ainsi que cela ressort de son rapport sur les sociétés relais. En voici quelques extraits :

D. Caractéristiques essentielles des situations visées

6.  Les situations exposées plus haut ont pour résultat que la société de transit profite en son propre nom des avantages prévus par la convention fiscale dans l’État de la source; toutefois, économiquement, les personnes qui profitent des revenus ne sont pas fondées à se prévaloir des dispositions de la convention. Sur le plan fiscal, l’avantage est incontestable du fait que l’imposition est faible, voire inexistante, dans l’État de la résidence de la société de transit.

L’avantage acquis dans l’État de la source découle exclusivement de la convention car la législation fiscale de cet État impose en général tous les non-résidents, y compris en l’espèce la société de transit; c’est donc au moyen de la convention qu’il convient de régler la difficulté.

7.  Cette situation n’est pas satisfaisante à plusieurs égards :

a) Les avantages accordés par la convention conclue entre deux États profitent économiquement à des personnes qui sont résidentes d’un État tiers d’une manière qui n’était pas prévue par les États contractants; ceci fait échec au principe de la réciprocité et rompt l’équilibre des sacrifices consentis par les parties contractantes dans une convention fiscale.

b) Un revenu traversant les frontières peut être exonéré totalement de l’impôt ou faire l’objet d’une imposition anormalement faible, et ce, d’une manière qui n’avait pas été voulue par les États contractants. Cette situation est inadmissible parce que l’octroi par un État des avantages prévus dans une convention est généralement motivé par le fait que le revenu en question est imposé dans l’autre État ou du moins est soumis à un régime fiscal normal.

c) L’État de résidence du bénéficiaire du revenu en dernier ressort est peu incité à conclure une convention avec l’État de la source, car ses propres résidents peuvent profiter indirectement des avantages accordés par l’État de la source, sans que l’État de la résidence lui‑même doive accorder des avantages équivalents.

Pour terminer, le Comité des affaires fiscales de l’OCDE se penche actuellement sur un projet de vaste portée dans le but d’élaborer un plan d’action exhaustif pour donner suite à plusieurs problèmes posés par l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices. Le chalandage fiscal est l’un des facteurs contribuant à l’érosion de la base d’imposition et au transfert de bénéfices qui sont mentionnés dans le rapport documentaire de l’OCDE paru en 2013 sur le sujet.

2 – Commentaires des Nations Unies sur le modèle relativement aux règles anti‑abus générales et spécifiques énoncées dans les lois nationales

En 2011, d’importantes révisions ont été apportées aux commentaires des Nations Unies sur le modèle de convention relativement au rapport entre les lois nationales et les conventions dans le contexte des règles anti‑abus générales et spécifiques énoncées dans les lois nationales. Ces commentaires sont essentiellement similaires à ceux de l’OCDE, mais ils comprennent des observations plus complètes et plus claires sur le rapport entre les règles fiscales nationales et les règles énoncées dans les conventions. En voici un extrait qui porte sur les règles générales anti‑abus énoncées dans les lois nationales [traduction] :

20. Certains pays ont incorporé à leurs lois nationales une règle anti‑abus de portée générale, dont le but est de prévenir les arrangements abusifs à l’égard desquels les règles spécifiques ou les doctrines judiciaires en vigueur sont inadéquates.

21. De même que dans le cas de règles spécifiques anti‑abus énoncées dans les lois nationales, la principale question qui se pose en ce qui a trait à l’application de règles générales anti‑abus de cette nature aux usages inappropriés d’une convention a trait aux conflits éventuels avec les dispositions de la convention. Cela dit, dans la mesure où ces règles générales se limitent aux cas d’abus, aucun conflit de ce genre ne devrait survenir. C’est la conclusion générale à laquelle en arrive l’OCDE, ce qui ressort des paragraphes 22 et 22.1 des Commentaires sur l’article 1 du modèle de convention de l’OCDE, et le Comité y souscrit :

22. D’autres formes d’usage abusif des conventions fiscales (p. ex., l’utilisation d’une société écran) ainsi que les moyens qui pourraient être utilisés à cet égard telles que les règles faisant primer le fond sur la forme, les règles de « substance économique » et les dispositions générales anti‑abus ont également été analysés, notamment pour savoir si ces règles et dispositions sont contraires aux conventions fiscales [...]

22.1 Ces règles se rattachent aux dispositions fondamentales de la législation nationale qui déterminent les faits générateurs de l’impôt; ces règles ne sont pas couvertes par les conventions fiscales qui ne les affectent donc pas. En conséquence, de façon générale et compte tenu du paragraphe 9.5, il n’y aura pas de conflit.

22. En arrivant à la conclusion que l’utilisation de telles règles anti‑abus n’entrait généralement pas en conflit avec les conventions fiscales, l’OCDE a indiqué que « […] les États n’ont pas à octroyer les avantages d’une convention sur les doubles impositions lorsque des opérations qui représentent un recours abusif aux dispositions de la Convention ont été exécutées ».
(1) [paragraphe 9.4 des Commentaires sur l’article 1 du modèle de convention de l’OCDE.]

23. Cette conclusion soulève en toute logique la question de savoir en quoi consiste un abus d’une convention fiscale. L’OCDE n’a pas cherché à fournir une réponse détaillée à cette question, ce qui aurait été difficile, considérant les approches variées de ses pays membres. Cela dit, l’OCDE a proposé le principe directeur suivant à titre d’orientation générale (2) [paragraphe 9.5 des Commentaires sur l’article 1 du modèle de convention de l’OCDE] :

Un principe directeur est que les avantages d’une convention de double imposition ne doivent pas être accordés lorsqu’un des objets principaux de certaines transactions ou opérations est d’obtenir une position fiscale plus avantageuse et lorsque l’octroi de cet avantage dans de telles circonstances serait contraire à l’objet et au but des dispositions pertinentes.

24. Les membres du Comité souscrivent à ce principe. Ils jugent qu’une telle orientation au sujet des usages qui constituent des abus des dispositions de conventions fiscales est importante en ce qu’elle vise à assurer un équilibre entre la nécessité de prévenir de tels abus et celle de veiller à ce que les pays respectent leurs obligations aux termes des conventions et assurent un degré de certitude juridique à cet égard pour les contribuables. Il est certain que les pays ne devraient pas avoir la possibilité de se soustraire à leurs obligations aux termes des conventions en prétextant que des opérations légitimes sont abusives et que les règles fiscales nationales qui s’appliquent à de telles opérations d’une façon allant à l’encontre des dispositions des conventions constituent des règles anti‑abus.

25. Conformément au principe directeur exposé précédemment, il faut que deux éléments soient présents pour qu’une opération ou un arrangement soit considéré comme un abus des dispositions d’une convention fiscale :

  • l’un des principaux objets de la conclusion de l’opération ou de l’arrangement consiste à obtenir un traitement fiscal plus favorable;
  • ce traitement fiscal plus favorable va à l’encontre de l’objet et du but des dispositions pertinentes.

26. Ces deux éléments seront souvent pris en compte, explicitement ou implicitement, dans les doctrines et les règles générales anti‑évitement mises de l’avant dans différents pays.

27. De manière à atténuer l’incertitude pouvant découler d’une telle approche, il est important que l’application de ce principe directeur repose sur l’examen objectif des faits et non pas uniquement sur l’intention présumée des parties. Dès lors, aux fins de déterminer si l’un des objets principaux d’une opération ou d’un arrangement consiste à obtenir des avantages fiscaux, il faut se pencher de façon objective, et à la lumière de l’ensemble des faits et des circonstances pertinents, sur la question de savoir si, en l’absence des avantages fiscaux en question, un contribuable raisonnable aurait conclu la même opération ou le même arrangement.

3 – Chalandage fiscal – Expérience acquise dans d’autres pays

Le Canada n’est pas le seul pays à se préoccuper du chalandage fiscal. Il y en a beaucoup d’autres qui ont pris des mesures législatives ou administratives pour contrer le chalandage fiscal ou qui ont su contester efficacement les pratiques de chalandage fiscal devant leurs tribunaux. Voici une très brève récapitulation de certaines des approches entendues être utilisées dans ces pays pour lutter contre le chalandage fiscal[38].

Les États‑Unis ont été l’un des premiers pays à faire opposition au chalandage fiscal, et ils demeurent les plus résolus à combattre cette pratique. Tant les lois fiscales que les conventions fiscales américaines contiennent des mesures robustes pour se prémunir contre la planification fiscale abusive visant les conventions fiscales. Ces mesures comprennent des règles législatives et réglementaires anti‑relais spécifiques, de même qu’une politique applicable aux conventions fiscales qui exige l’incorporation d’une disposition exhaustive de restriction des avantages à toutes les conventions fiscales conclues par les États‑Unis. Les tribunaux américains ont en outre élaboré différentes doctrines judiciaires (substance économique, objet commercial, leurres) pouvant s’appliquer à l’égard de conventions fiscales de manière à refuser les avantages d’une convention fiscale américaine qui seraient sinon obtenus au moyen d’un intermédiaire.

Le Royaume‑Uni a choisi de recourir à une approche plus générale et a incorporé un critère fondé sur le principal objectif aux articles relatifs aux dividendes, aux intérêts et aux redevances dans plus d’une soixantaine de conventions fiscales. À titre d’exemple, le paragraphe 5 de l’article 11 de la convention fiscale de 2008 entre le Royaume‑Uni et les Pays‑Bas est formulé ainsi [traduction] :

« 5. Aucun avantage prévu au présent article n’est accordé si le principal objectif ou l’un des principaux objectifs de toute personne concernée par une cession ou un transfert des intérêts, ou par la création ou la cession de la créance au titre de laquelle les intérêts sont payés, ou encore par l’établissement, l’acquisition ou le maintien de la société qui est le bénéficiaire effectif des intérêts et la poursuite de ses opérations, consiste à tirer avantage du présent article. Dans toute situation où un État contractant entend appliquer le présent paragraphe, son autorité compétente doit consulter au préalable l’autorité compétente de l’autre État contractant. »

Récemment, le Royaume‑Uni a incorporé des dispositions de restriction spéciales dans ses conventions avec le Bahreïn et Hong Kong afin de préserver son impôt sur les intérêts.

L’Allemagne a opté pour un recours énoncé dans ses lois nationales afin de prévenir le chalandage fiscal; à cette fin, elle a mis en application une règle anti‑chalandage fiscal[39]. Selon cette règle (modifiée par l’Allemagne en janvier 2012 afin de respecter la législation de l’Union européenne), un allègement au titre des retenues de l’impôt allemand peut être demandé uniquement dans la mesure où :

(1) les actionnaires de la société étrangère (ce qui inclut tous les actionnaires faisant partie de la chaîne de propriété) auraient eu droit à un remboursement ou à une exonération s’ils avaient reçu directement les revenus en cause (critère de l’actionnaire);

(2) l’une des conditions suivantes est remplie :

a) les rentrées de fonds brutes de la société étrangère durant l’année proviennent de ses activités commerciales (critère de l’entreprise exploitée activement);

b)  (i) il y a des raisons économiques ou d’autres raisons importantes, autres que fiscales, expliquant l’interposition de la société étrangère (critère de l’objet commercial), et (ii) la société étrangère dispose d’une substance économique suffisante pour pouvoir exploiter son entreprise et participer à des activités commerciales générales (le critère de la substance économique).

Également, le ministère des Finances de l’Allemagne a publié une circulaire sur l’interprétation de la règle anti‑chalandage fiscal[40].

La France a obtenu une décision favorable de la part de son plus haut tribunal (le Conseil d’État) dans une affaire de chalandage fiscal, la décision reposant sur le concept de « fraude à la loi »[41]. Ce concept a trait à toute mesure prise dans le seul but de se soustraire à l’impôt d’une manière qui n’avait pas été envisagée par le législateur. Le fondement théorique du concept de fraude à la loi est similaire à l’approche de la primauté de la substance économique sur la forme.

En Australie, la règle générale anti‑évitement en vigueur s’applique à des situations reliées à des conventions fiscales, peu importe que cela ait ou non pour effet de faire prévaloir cette règle sur les conventions. Il s’agit d’une règle semblable à celle qui existe au Canada, si ce n’est qu’elle ne prévoit pas d’exception au regard des usages inappropriés ou abusifs. La RGAE de l’Australie s’applique si le principal objectif du stratagème consiste à obtenir un avantage fiscal. Dans un document intitulé Draft Taxation Determination, le commissaire à l’impôt de l’Australie estimait que, dans les cas où un arrangement est pris uniquement pour donner lieu à l’application d’une convention fiscale particulière dans le contexte d’un montage de portée plus large, on peut être en présence d’un stratagème ou d’un élément faisant partie d’un stratagème visé par ailleurs à la partie IVA [de l’Income Tax Assessment Act 1936], et tout avantage fiscal rattaché à un tel stratagème peut être annulé[42].  

La Chine dispose d’une règle générale anti‑évitement qui s’applique en cas d'abus d’une convention fiscale. L’absence d’objet commercial raisonnable constitue l’assise de cette RGAE. Également, l’autorité fiscale de l’État chinois a émis en 2009 une circulaire (portant le numéro 601) qui donne une définition du concept de bénéficiaire effectif, ce qui sert à prévenir le chalandage fiscal de la part de non‑résidents relativement à des dividendes, des intérêts et des redevances provenant de la Chine[43]. Étant donné que les circulaires et les autres positions administratives en Chine sont réputées avoir plus de poids que ce n’est le cas au Canada, la Chine a dans les faits mis en place une règle anti‑chalandage fiscal relativement spécifique, sous forme de définition du concept de bénéficiaire effectif. Selon cette définition, telle qu’énoncée dans la circulaire 601, un bénéficiaire effectif est essentiellement une personne :

1) qui a la propriété ou le contrôle de revenus provenant de la Chine ou de droits ou d’actifs pouvant engendrer des revenus provenant de la Chine;

2) qui exerce des activités commerciales importantes;

3) qui n’est pas un mandataire;

4) qui n’est pas une société relais (définie comme étant une société établie dans le but de se soustraire à des impôts).

La circulaire présente également des facteurs dont la présence ferait en sorte qu’une personne ne soit pas considérée comme étant le bénéficiaire effectif (facteurs négatifs). Ces facteurs sont centrés sur la question de savoir si la personne qui demande les avantages de la convention fiscale exerce des activités commerciales importantes dans le pays partie à la convention, et c’est à la personne en question qu’il incombe de démontrer qu’elle exerce bel et bien de telles activités.


[1] Selon le glossaire des termes fiscaux de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE), intitulé OECD Glossary of Tax Terms, le chalandage fiscal (« treaty shopping ») désigne l’analyse des dispositions des conventions fiscales dans le but de structurer une transaction ou une opération internationale afin de tirer parti d’une convention fiscale particulière. Ce terme est généralement utilisé dans les situations où une personne qui ne réside dans aucun des pays parties établit une entité dans l’un de ces pays afin de se prévaloir des avantages de la convention fiscale. Se reporter également à Larking, IBFD International Tax Glossary, 5e édition (2005).

[2] Se reporter à la section 1 de l’annexe, qui expose la position de l’OCDE au sujet de l’usage abusif des conventions fiscales. Également, le paragraphe 47 des Commentaires relatifs à l’article 1 du modèle de convention des Nations Unies établit clairement que le chalandage fiscal constitue un usage abusif des conventions fiscales.

[3] Des circonstances similaires sont exposées notamment au paragraphe 4 du rapport de l’OCDE intitulé Les conventions préventives de la double imposition et l’utilisation des sociétés relais (1986). 

[4] La structure de relais direct utilisée dans les stratagèmes de chalandage fiscal fait appel à une entité intermédiaire dont l’impôt payable sur le revenu visé par la convention est nul ou peu élevé. On parlera de structure de relais « tremplin » lorsque l’entité intermédiaire est assujettie à l’impôt mais peut se prévaloir d’une déduction au titre de sommes payables à des résidents d’un pays tiers où l’impôt payable sur le revenu en question est bas ou nul.

[5] Il est important de noter que d’autres situations, tel que la création de droits spéciaux ou la cession d’un bien dans le but de qualifier un revenu aux avantages d’une convention entre les mains d’une autre personne peut aussi constituer un cas de chalandage fiscal.

[6] Explication technique ayant trait au protocole de 1995 entre le Canada et les États-Unis relatif à l’article XXIX A (« Restrictions apportées aux avantages »), paragraphes 1 et 7. Même à la suite du protocole de 2007 à la Convention, où il a commencé à appliquer l’article relatif à la restriction des avantages, le Canada a conservé son droit d’appliquer ses règles nationales pour contrer les mécanismes abusifs faisant appel au chalandage fiscal.

[7]  Se reporter au paragraphe 21.1 des Commentaires relatifs à l’article 1 du modèle de convention de l’OCDE. Une règle de cette nature a été incorporée à plus d’une quarantaine de conventions fiscales canadiennes.

[8] Se reporter au paragraphe 21.4 des Commentaires de l’OCDE concernant l’article 1 du modèle de convention de l’OCDE, de même qu’aux conventions fiscales conclues par le Canada avec Hong Kong (2012), la Pologne (2012), la Nouvelle‑Zélande (2012), la Colombie (2008), le Mexique (2006), Oman (2004), le Pérou (2001), l’Ouzbékistan (1999), le Chili (1998), le Kazakhstan (1996), la Lituanie (1996), l’Ukraine (1996), l’Estonie (1995), la Lettonie (1995) et le Royaume‑Uni (1978).

[9] Par exemple, en réponse à la question consistant à savoir si l’Agence du revenu du Canada (à l’époque, Revenu Canada) considérait que le chalandage fiscal était assujetti à la règle générale anti‑évitement, lors de la Corporate Management Tax Conference de 1993, l’ARC a répondu que, dans le cas où un non‑résident du Canada prend part à une série d’opérations visant principalement à obtenir une exonération ou une réduction de l’impôt du Canada aux termes d’une convention fiscale entre le Canada et un autre pays, le ministère aurait recours à la règle générale anti‑évitement pour refuser tout avantage fiscal qui découlerait par ailleurs des opérations. En 2006, l’ARC a déclaré lors du séminaire de l’Association fiscale internationale (section canadienne) qu’elle contesterait les paiements à un intermédiaire si celui‑ci n’avait pas de bureaux, d’employés, d’activités ou d’actifs d’une certaine valeur et s’il devait remettre les sommes payées à un tiers (Faits saillants en fiscalité canadienne, vol. 20, no 3, mars 2012). Voir aussi la publication Nouvelles techniques de l’impôt sur le revenu, no 35, 26 février 2007.

[10] 95 D.T.C. 5389.

[11] Voir le paragraphe 52 de la décision.

[12] 2006 C.C.I. 460 (confirmé par 2007 D.T.C. 5437 (Cour d’appel fédérale)).

[13] Les non‑résidents du Canada sont assujettis à l’impôt canadien à l’égard notamment des gains en capital réalisés lors de la disposition de biens canadiens imposables, sous réserve des dispositions des conventions fiscales applicables, le cas échéant.

[14] Se reporter au paragraphe 72 de la décision.

[15] 2009 D.T.C. 5053.

[16] 2012 D.T.C. 1100.

[17] Se reporter à la note 4 du présent document ainsi qu’au paragraphe 4 du rapport de l’OCDE intitulé Les conventions préventives de la double imposition et l’utilisation des sociétés relais (adopté par le Conseil de l’OCDE le 27 novembre 1986).

[18] La situation évoquée décrit une forme de planification fiscale internationale comportant des investissements sortants. La nature d’une telle planification fiscale variera en fonction du régime fiscal en vigueur dans le pays de résidence de l’investisseur. Il y aura souvent recoupement d’investissements sortants et entrants lorsqu’il est question de planification fiscale internationale, ce qui influera sur le choix du pays où pourrait être établi un intermédiaire. Dans certaines circonstances, on pourra parler de chalandage fiscal axé sur les investissements sortants; toutefois, de façon habituelle, le chalandage fiscal est le fait d’une planification fiscale axée sur des investissements entrants, et les retombées touchent l’assiette fiscale du pays source. Par souci de clarté, précisons que le présent document de consultation porte principalement sur le chalandage fiscal rattaché à des investissements entrant au Canada.

[19] Jack M. Mintz et Alfons J. Weichenrieder, The Indirect Side of Direct Investment Multinational Company Finance and Taxation, CESifo Book Series, Cambridge (Mass.), MIT Press, 2010, tableau 2.1, p. 34. Ce tableau utilise uniquement les données de pays ayant établi un régime fiscal favorisant des sociétés relais et couvre les années 2001 à 2005. Les dix pays figurant au haut de la liste de ce tableau sont le Luxembourg, Hong Kong (Chine), Singapour, l’Islande, les Pays-Bas, la Belgique, l’Irlande, le Lesotho, la Suisse et la Bulgarie.

[20] Grosso modo, le pays d’origine est celui où réside le bénéficiaire effectif ultime, tandis que le pays hôte correspond au pays source.

[21] Selon l’OCDE, ces entités n’ont pas d’employés, ou très peu, leur présence dans l’économie hôte est très limitée, voire inexistante, leurs actifs et passifs correspondent à des investissements provenant d’autres pays ou effectués dans d’autres pays, et leurs opérations de base consistent en des activités de financement de groupe ou de portefeuille (OCDE, rapport documentaire sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, chapitre 2, Quelle est l’ampleur du problème posé par l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices? – Aperçu des données disponibles, p. 19).

[22] Se reporter à l’encadré I.1 du rapport de la Conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement intitulé Rapport sur l’investissement dans le monde – 2012 (version intégrale anglaise), p. 7 et 8.

[23] Voici un extrait du rapport documentaire de 2013 de l’OCDE sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, chapitre 2, p. 22 :

« Par exemple, le total des investissements entrants aux Pays‑Bas en 2011 atteignait 3 207 milliards USD [$US]. Sur ce total, les investissements réalisés par le biais d’EVS s’élevaient à 2 625 milliards USD. En revanche, les investissements sortants des Pays‑Bas se chiffraient à 4 002 milliards USD, dont environ 3 023 milliards USD étaient le fait d’EVS. De même, s’agissant du Luxembourg, le total des investissements entrants en 2011 s’élevait à 2 129 milliards USD, dont 1 987 milliards USD via des EVS. Les investissements sortants du Luxembourg atteignaient 2 140 milliards USD, dont environ 1 945 milliards USD par des EVS. »

Voir également l’encadré I.1 du rapport intitulé Rapport sur l’investissement dans le monde – 2012 (version intégrale anglaise), p. 7 et 8, mentionné à la note 22.

[24] On constate aussi que les stocks d’IDE du Luxembourg au Canada en 2011 étaient plus de deux fois supérieurs à la moyenne indiquée au tableau 2 pour la période allant de 2006 à 2010.

[25] Par exemple, le Canada a modifié la Loi de l’impôt sur le revenu de manière à éliminer, à compter de 2008, les retenues d’impôt à l’égard des intérêts gagnés au Canada par l’ensemble des non‑résidents relativement à la plupart des créances entre personnes sans lien de dépendance.

[26] Se reporter aux sections 1 et 2 de l’annexe. Par exemple, il est précisé au paragraphe 9.4 des Commentaires relatifs à l’article 1 du modèle de convention de l’OCDE que les États n’ont pas à octroyer les avantages d’une convention sur la double imposition lorsque des opérations qui représentent un recours abusif aux dispositions de la convention ont été exécutées; l’approche utilisée pour ne pas octroyer de tels avantages peut reposer aussi bien sur les lois nationales que sur les modalités des conventions elles‑mêmes.

[27] Rappelons toutefois la mise en garde énoncée au paragraphe 9.5 des Commentaires relatifs à l’article 1 du modèle de convention de l’OCDE : « [...] on ne doit pas présumer à la légère qu’un contribuable recourt au type de transaction abusive évoqué précédemment ». On expose à ce même paragraphe le principe directeur suivant lequel « [...] les avantages d’une convention de double imposition ne doivent pas être accordés lorsqu’un des objets principaux de certaines transactions ou opérations est d’obtenir une position fiscale plus avantageuse et lorsque l’octroi de cet avantage dans de telles circonstances serait contraire à l’objet et au but des dispositions pertinentes ».

[28] À titre d’exemple, la Chine, la France, l’Allemagne, le Royaume‑Uni et les États‑Unis ont mis en vigueur des règles nationales touchant le chalandage fiscal ou des règles anti‑évitement de nature législative, judiciaire ou administrative que leurs tribunaux ou leurs autorités fiscales appliquent pour contrer le chalandage fiscal. Se reporter à la section 3 de l’annexe.

[29] Se reporter aux paragraphes 13 à 26 des Commentaires relatifs à l’article 1 du modèle de convention de l’OCDE.

[30] Paragraphe 19 des Commentaires relatifs à l’article 1 du modèle de convention de l’OCDE.

[31] Ces critères spécifiques et objectifs sont, pour ce qui est du principe sous‑jacent, similaires à certaines des dispositions d’exception commentées précédemment au regard de règles anti‑chalandage fiscal qui sont très susceptibles d’avoir une portée trop large. Toutefois, les pays incorporant des règles objectives aux articles relatifs aux restrictions des avantages dans le but de déterminer l’admissibilité aux avantages des conventions devraient aussi chercher à fournir une orientation plus précise sur l’interprétation de ces règles dans d’autres documents faisant autorité. C’est la pratique en vigueur aux États‑Unis, où les contribuables et les fiscalistes consultent le modèle de convention américaine et d’autres conventions pour obtenir une orientation spécifique et technique en complément des explications techniques propres à chaque traité.

[32] Par exemple, on ne pourra refuser les avantages d’une convention à l’égard du revenu versé à certaines entités servant de tremplin (se reporter à la note 4 du présent document et au paragraphe 4 du rapport de l’OCDE sur les sociétés relais) aux termes d’une règle exhaustive de restriction des avantages si le revenu satisfait aux exigences relatives aux entités commerciales et à leurs activités aux termes de la règle en question.

[33] On compte à l’heure actuelle plus de 300 conventions fiscales comportant une disposition relative au principal objectif.

[34] À titre d’exemple, voici ce que prévoit le paragraphe 7 de l’article 10 (de même que le paragraphe 9 de l’article 11 et le paragraphe 7 de l’article 12) de la convention fiscale entre le Canada et Hong Kong :

« 7. Aucun avantage prévu au présent article n’est accordé à un résident d’une partie au titre d’un dividende si l’un des objectifs principaux de toute personne concernée par une cession ou un transfert du dividende, ou par la création, la cession, l’acquisition ou le transfert des actions ou d’autres droits au titre desquels le dividende est payé, ou encore par l’établissement, l’acquisition ou le maintien de la personne qui est le bénéficiaire effectif du dividende, consiste à faire en sorte que le résident tire avantage du présent article. »

[35] Par exemple, pour l’application du paragraphe 69(11) de la Loi de l’impôt sur le revenu, il faut déterminer si l’un des principaux objets d’une série d’opérations consistait à tirer parti des attributs fiscaux propres à une personne non affiliée. De même, pour l’application du paragraphe 256(8) de cette même loi, il faut déterminer si l’un des principaux objets de l’acquisition d’un droit consiste à éviter l’application de certaines règles qui s’appliqueraient si le droit avait été exercé.

[36] Tel que mentionné précédemment (se reporter à la note 5 du présent document), le chalandage fiscal peut aussi se faire par la création de droits spéciaux ou la cession d’un bien. Ces cas devront aussi être considérés dans le cadre d’une règle plus spécifique.

[37] Par exemple, ainsi que cela est mentionné précédemment, il se peut que certaines structures de relais « tremplin » puissent se prévaloir des avantages d’une convention en dépit d’une règle exhaustive de restriction des avantages – du fait que l’entité intermédiaire satisfait aux conditions d’activités commerciales ou d’exploitation active permettant une dérogation à ladite règle –, mais qu’elles soient visées par une règle anti‑chalandage fiscal énoncée dans la loi. D’ailleurs, les lois nationales américaines contiennent des règles détaillées pour contrer le recours à des sociétés relais, ce qui vient renforcer encore plus la politique exhaustive de restriction des avantages en vigueur (se reporter à la section 3 de l’annexe).

[38] Pour de plus amples renseignements, consulter les Cahiers de Droit Fiscal International, vol. 95a, « Tax Treaties and Tax Avoidance: Application of Anti-Avoidance Provisions », Association fiscale internationale, Congrès de Rome, 2010, 890 pages.

[39] Article 50d, par. 3 de la loi allemande de l’impôt sur le revenu (Einkommensteuergesetz – EStG).

[40] Voir Ulrich Ränsch et Alexandra John, § 50d (3), EStG Entitlement to Tax Relief Available to Foreign Companies, traduction non officielle de la circulaire du ministère fédéral des Finances datée du 24 janvier 2012, et Explanatory Notes, Intertax, vol. 40, no 6-7, p. 431 à 438. 

[41] Arrêt du Conseil d’État, Bank of Scotland (CE, 20 décembre 2006, no 283314).

[42] Paragraphe 19, TD 2009/D17, site Web de l’Australian Taxation Office (base de données juridiques). Voir également TD 2010/20ECATO.

[43] Guoshuihan [2009], no 601 (émis par l’autorité fiscale de l’État le 27 octobre 2009).